專利侵權訴訟案件的證據方略
隨著知識產權觀念的日益深入人心，專利申請的數量在節節高升，伴隨而來的專利侵權糾紛也日漸增多。同其他訴訟案件一樣，專利侵權訴訟案件中證據也始終處于訴訟的核心地位，但專利侵權糾紛案件中的證據相比其他案件又有一定的特殊性。本文分別從原告與被告兩方面結合筆者自己的實務經驗進行簡要說明。
原告的舉證和證明
在專利侵權訴訟中原告應首先根據我國民事侵權法律規范規定的侵權責任的四要件來收集整理證據，同時還應結合專利侵權的特殊性，力爭提交給法院的證據形成一張完整的證據鏈，無懈可擊。作為原告，應提供以下證據：
一、權利證據
1、原告主體資格證明，自然人的為身份證，企事業單位的為營業執照或事業單位登記證。
2、專利權證書，證明專利權授權時的權屬狀況。
3、專利登記薄副本。一定意義上來說，專利登記薄副本是比專利證書更為重要的證據，因為專利證書記載的是專利授權時的權屬狀況，在授權之后，專利的權屬狀況可能會發生改變，如專利權轉讓，專利被宣告無效等，這些內容在專利證書上是反映不出的，但卻會在專利登記薄副本上反映出來，但在實務中一些專利權人卻沒有提供，一些司法機關對此也沒有給予應有的重視。
4、專利授權公告文本：發明或實用新型的為權利要求書、說明書、摘要及摘要附圖；外觀設計的為公告授權的圖片或照片及簡要說明
5、專利年費收據：證明專利持續有效。其實這一證據在提供了前述的專利登記薄副本的情況下，是可以不提供的。因為在專利登記薄副本的最底行會注明“該專利年費已繳納至某年某月某日”。司法實務中專利權人提供專利年費收據的證明目的在于說明專利已繳納年費，專利持續有效。但在國家知識產權局的專利的繳費實務中，即使專利已被宣告無效，或因沒繳納年費而導致專利權終止后，繳納專利費也是可以進行的，從而取得專利年費收據。因此通過專利年費收據證明專利持續有效是不充分的，有時甚至是錯誤的。如此以來，前述的專利登記薄副本就顯得極其重要了。筆者認為之所以在實務中出現用專利年費收據來證明專利持續有效，可能是受《最高人民法院關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》第四條的影響，該條規定：專利權人應當提交證明其專利權真實有效的文件，包括專利證書、權利要求書、說明書、專利年費交納憑證。這里專利年費交納憑證是專利真實有效的文件之一，卻并未提及專利登記薄副本，不能不說是一個瑕疵。
6、實用新型專利檢索報告：《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律的若干規定》第八條規定，提起侵犯實用新型專利權訴訟的原告，應當在起訴時出具由國務院專利行政部門作出的檢索報告。因此在該司法解釋出臺后，不少法院在原告提起實用新型專利侵權訴訟時，若沒有提供實用新型的檢索報告，法院拒絕受理。但此種做法明顯的不符合民事訴訟法第108條的規定。隨后最高法院在答復北京市高級人民法院的請示中明確表示，出具實用新型的檢索報告并不是提起實用新型專利侵權訴訟的條件。但若不提供檢索報告，被告提起專利無效宣告請求的，如無其他可以不終止訴訟的情形，人民法院應該中止訴訟。筆者曾代理原告在某地中級人民法院提起一實用新型專利侵權訴訟，在立案時，立案庭的法官認為筆者沒有提供涉案專利的檢索報告和專利年費的繳費收據，而擬不予受理。經過筆者與該院知識產權庭的法官溝通，根據前述的規定，知識產權庭的法官給立案庭去電話，案件才得以受理。不過被告很快提起無效宣告請求，案件自然就中止審理了。因此原告在起訴時最好提供實用新型專利的檢索報告，避免案件被中止審理。
二、侵權證據
1、書證：通常是公證書，專利權人通過市場調查，發現了侵權行為后，通常會向公證機關提出申請，對購買侵權產品的過程及購得的侵權產品進行公證或對侵權現場（如許諾銷售）或對侵權產品的安裝地進行勘查公證，取得公證書，從而證明被告存在侵權行為。在公證取證的過程中，專利權人最好主動向銷售者索取產品宣傳冊、銷售侵權產品人員的名片、購貨發票或收據，以進一步的明確，產品的生產者和銷售者，同時專利權人可要求公證機關對前述資料的來源和真實性作出說明，一并記載在公證書中。另外順便提及一下，在選擇公證機關時，也應有所考慮，如在省會城市，可以選擇省公證處，而不要選擇區公證處，一則可能區公證區缺乏經驗，二則可能區公證處出于地方保護或者擔心受到打擊報復，而以各種理由推托。筆者曾在天津市和鄭州市兩個城市申請公證時就碰到這樣的問題，區公證處推托不予受理，不過天津市公證處和河南省公證處卻及時的受理了公證申請，并高效的作出了證據保全公證。
2、物證：專利權人從市場上購得的侵權產品。購得的侵權產品應由公證人員封存，并拍照。在提交給法院之前，原告應確保封條完好無損，否則被告將可能在質證時提出異議，對侵權產品不予認可。
三、損失證據
1、專利實施許可合同：現在司法實務中，提供損失證據的案件較少，客觀原因是此類證據舉證難度較大，舉證成本較高。因此出現大量的專利權人通過與他人簽訂專利實施許可合同，以合同約定的許可使用費作為請求賠償的依據。專利實施許可合同就成為經濟損失的證據。在國內一專利管理先行一步的企業，通常會與其業務單位簽訂名義上的專利實施許可合同，并辦理相應的備案手續以及專利許可使用費的付款和繳稅憑證，但被許可方實際并未生產專利產品。此種情形下，合同約定的許可使用費不應作為賠償的參照依據。因為此時約定的許可使用費已不能客觀反映專利的市場價值。
2、財務審計報告：根據專利法的相關規定，侵權賠償的數額確定除參照前述的專利許可使用費外，還有權利人因被侵權所受到的損失或者侵權人因侵權獲得的利益以及法定賠償。在原告主張以自己所受到到的損失作為賠償數額的依據時，應提供自己單位產品獲利情況的財務審計報告，以及原告因被告侵權造成銷售量減少的總數或者被告制造的侵權產品的數量，兩者相乘之積就是原告的損失數額的依據；在原告主張以被告的獲利作為賠償的依據時，原告通常要申請法院保全被告的財務會計賬冊，經獨立的第三方審計后，以審計結論確定被告的侵權獲利情況，從而明確被告賠償的依據。最后在法定賠償中，原告可提供一些證明被告侵權情節及專利產品市場價值的輔助證據，作為法院在確定具體賠償數額時的參照因素。
被告的質證和舉證
被告在收到專利侵權訴訟的應訴通知書后，不應該盲目的與原告協商和解，而應該分析原告提供的證據，并根據抗辯主張，收集組織對自己有利的證據。實務中被告的抗辯主張有多種，下面就根據不同的抗辯主張，分別闡述被告的質證和舉證。
一、權利瑕疵抗辯
被告提出權利抗辯時，通常是對原告的主體資格、專利權的權屬、專利權的效力等方面進行抗辯。
專利侵權訴訟通常是由專利權人自己發起訴訟的，但在一些專利實施許可的情況下，則由被許可人提起訴訟，在此種情形下應審查許可使用的方式，根據司法解釋的規定，只有獨占實施許可的被許可人可以作為原告提起訴訟，普通許可和排他許可的被許可人沒有得到專利權人許可的情況下都不能作為原告提起訴訟。因此被告應審查原告是否是可以提起訴訟的被許可人。
在專利權已轉讓給他人后，原專利權人仍提起侵權訴訟，這種案例，在實務中也曾發生過。因此被告應提供該專利的登記薄副本，證明專利權已發生轉移，原告不具備訴訟主體資格。
另外專利權可能已終止，但原告卻出于競爭策略的考慮，對被告提起侵權訴訟，此種情況下，被告提供專利登記薄副本也是非常必要的。根據專利法實施細則的規定，任何人都可以向國家知識產權局申請辦理授權專利的登記薄副本。被告提供專利登記薄副本沒有任何法律或實務障礙，只要繳納必要的費用即可。
更特殊的一種情況是專利權人對專利申請至專利公告授權日之間的制造銷售相同產品的制造者或銷售者提起訴訟，根據法律的規定，在此期間的制造或銷售行為是不構成專利侵權的，對此被告也應給予必要的注意。
二、不侵權抗辯
侵權判定的基本原則是全面覆蓋原則，被告抗辯不侵權的，應證明侵權產品缺少了權利要求中的必要的技術特征或侵權產品的技術特征與專利權利要求的必要技術特征實質上不同也不構成等同。要完成此項證明任務，被告只需根據原告提供的專利權利要求與侵權產品進行比較，就可得出結論，因此此種抗辯情形被告無須提供證據。
但若被告主張不侵權的理由是產品是他人假冒被告生產的，在此種情形下，法院應該如何分配舉證責任呢？是由原告舉證產品確實是被告生產的呢，還是由被告舉證產品不是自己生產的呢？司法實務中出現不同的案例。
第三種情形是被告以禁止反悔原則主張不侵權。為了證明原告反悔，被告應舉證原告在專利申請或無效過程中，向國家知識產權據或專利復審委員會的作出的意見陳述書或其他專利相關的文件中對其專利權利要求書或說明書作出了某種限縮性的解釋。但在專利侵權訴訟中，原告卻主張適用等同原則對被告的侵權行為作出認定，視圖擴大了專利權的保護范圍。而這樣作對被告不利，對社會公眾也不利，且不符合誠實信用的原則，因此是為專利司法所不準的。為此被告應詳細的了解專利所有文檔。跟前述專利登記薄副本一樣，任何人都可以向國家知識產權局提出申請，請求復制專利文檔。因此專利被告在收到被告的訴狀后，首先要做的就是向國家知識產權局申請復制涉案專利文檔。
三、公知技術（設計）抗辯
所謂公知技術（設計），是指發明、實用新型或者外觀設計專利申請日以前在國內外出版物上公開發表、在國內公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術（設計）。為此被告應提供與侵權產品采用的技術方案相同或等同記載公知技術的出版物或有確切來源、銷售或使用時間的產品實物及有關的輔助憑證如產品說明書、產品圖冊、銷售發票以及證人證言等。
四、先用權抗辯
實務中使用先用權抗辯的倒有不少，但成功者卻寥寥。主要是證據不足，通常情況下被告應提供以下證據：
1、在原告專利申請日之前的設計圖紙和工藝文件；
2、在原告專利申請日之前已購置的設備數量及產能的資料。
五、合同抗辯
浙江省高級人民法院民三庭的法官在一次講座中，曾談到一個合同抗辯的真實案例。專利權人與他人簽訂獨占實施許可合同。但合同簽訂后不久，專利權人又與另一人再次簽訂許可實施合同。被蒙在鼓里的獨占實施被許可人隨后發現了普通許可的被許可人的產品流入市場，遂對普通許可的被許可人提起侵權訴訟，此時普通許可的被許可人拿出普通許可實施合同抗辯，原告無奈只好撤訴，退而向專利權人提起違約之訴。此案例就是典型的合同抗辯成功的例子。
另外一種情形是被告實施的與原告專利相同或等同的技術方案是從他人處獲得許可的，在此種情形下，被告應向法庭提供許可合同，此證據雖然不能免除被告的侵權責任，但被告可申請追加轉讓人作為被告，以共同承擔賠償責任，避免直接承擔全部侵權責任。
六、侵權獲利低于原告請求賠償金額的抗辯
原告在提起侵權訴訟時，較多的依據專利許可使用費作為侵權賠償數額的依據或者以法定賠償50萬元的上限作為賠償的依據。若被告的侵權成立，但獲利明顯低于原告的主張時，被告可以以自己侵權獲利的數額對原告提出的過高的賠償數額進行抗辯。為此被告應提供有公信力的財務審計報告，證明自己的獲利狀況。同時也可提供其他輔助證據，如公司的營業執照等證明成立日期至發生侵權行為之間的時間較短等證據，以進一步減輕自己的賠償責任。
七、合法來源抗辯
根據專利法第63條第2款的規定，為生產經營的目的使用或者銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品，能證明產品合法來源的，不承擔賠償責任。因此此條為被告提供了較好的法定抗辯根據，被告應充分利用。為此被告應提供確切的合法來源的證據，如買賣合同、租賃合同、發票、運輸單據以及其他證明交易合法成立的所有證據，同時被告可提供其他相關證據，如封存的樣品，產品的圖片等，以免被告在前述證據的關聯性方面提出異議。
結 語
專利侵權訴訟案件的證據，類型上多種多樣，表現形式上也是五花八門，不能一一窮盡。因此在實務中應具體分析，具體對待，并仔細仔細再仔細，因為專利法是講究細節的一部法律，一不小心就可能全盤皆輸。
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